Les opérations de vente à soi-même ou OBO sont-elles à proscrire depuis la mise en place du mini abus de droit ?

La situation régulièrement rencontrée est simple : la famille détient un ou plusieurs biens immobiliers à usage locatif qui représentent une part importante du patrimoine. Les revenus, imposés dans la catégorie des revenus fonciers, subissent une fiscalité lourde, pouvant aller jusqu’à 45 % (tranche marginale d’imposition maximale) et les prélèvements sociaux (17,2 % à ce jour, même si une fraction de la CSG est déductible des revenus de l’année suivante). Et bien souvent, les revenus nets dégagés sont principalement utilisés pour le paiement de l’impôt et de l’IFI le cas échéant. L’opération de cession immobilière à une société contrôlée par le vendeur, couramment appelée OBO (owner buy out) ou vente à soi-même peut être envisagée en suivant les étapes ci-dessous (schéma simplifié dans un un soucis de compréhension)

- les parents vendent le ou les biens immobiliers à une société constituée avec les enfants ;

- la société finance l’acquisition du bien immobilier par emprunt pour tout ou partie ;

- les parents-cédants perçoivent le prix de vente et développent un patrimoine financier dans différentes enveloppes (assurance-vie, par exemple) qui leur permettra de percevoir des revenus complémentaires dans de bonnes conditions fiscales en fonction de leurs besoins ;

- la société finançant l’acquisition du bien immobilier par emprunt, les associés, quant à eux, percevront des revenus complémentaires (loyers ou dividendes selon que la société est fiscalement translucide ou soumise à l’impôt sur les sociétés) en générale une fois l’emprunt totalement remboursé ;

D’un point de vue économique, l’opération permet de capitaliser immédiatement les revenus de l’immeuble puisque les loyers futurs sont immédiatement « remis » au propriétaire cédant sous la forme d’un capital, le prix de vente. Pris sous cet angle, l’avantage pour le cédant est de rendre liquide un capital dont il reste le propriétaire par ailleurs, indirectement par le biais d’une société qu’il contrôle.

Parmi toutes les stratégies patrimoniales existantes, celle de l’OBO immobilier est l’une des plus efficace car elle peut permettre de préparer sa succession, de conserver le bien dans la famille, tout en percevant immédiatement des liquidités et également de réduire la pression fiscale.

L’opération d’OBO, mise en œuvre de façon adéquate, ne présente pas de difficultés particulières. Certains évoquent pourtant le risque d’abus de droit. Il existe effectivement mais ne doit pas être surestimé. Il ne saurait y avoir d’abus de droit si des précautions élémentaires sont prises.

Pour rappel l’article L64 A du Livre des procédures fiscales crée une nouvelle clause anti abus en augmentant les prérogatives de l’administration fiscale lui permettant d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes à but principalement fiscal, et non plus uniquement, les actes à but exclusivement fiscal comme c’était le cas auparavant.

Cette nouvelle procédure s'appliquera aux rectifications notifiées à compter du 1er janvier 2021 portant sur des actes passés ou réalisés à compter du 1er janvier 2020.

Qu’est-ce qu’un acte a but principalement fiscal ?

Pour répondre à cette interrogation, il faut prendre en considération plusieurs facteurs et se poser différentes questions :

1. Cet acte procure-t-il un gain fiscal ?

2. L’avantage fiscal procuré est-il la raison principal dans la mise en place de l’acte?

3. Cet acte est-il contraire à l’intention du législateur ?

Si la réponse est positive à chacune des questions, dans ce cas l’acte a de forte probabilité d’être remis en cause par l’administration fiscale.

Cependant un OBO immobilier peut répondre à des objectifs économiques, financiers, patrimoniaux, matrimoniaux et/ou successoraux

En plus de la réponse à ces objectifs autres que fiscaux, il sera nécessaire de mettre en place des précautions simples, mais indispensables au regard du risque, afin de prouver la consistance de la Société tout au long de sa vie : tenue d’assemblées générales des associés, tenue d’une comptabilité, autonomie financière suffisante pour assurer la gestion de l’immeuble, activité réelle conforme à l’objet social, véritablement paiement du prix de vente à terme par la société, etc.

En respectant ces éléments l’opération ne sera donc pas mise en œuvre dans un but exclusivement ou principalement fiscal et sauf cas particulier à examiner individuellement, il n’y a pas de risque d’abus de droit. D’autres contraintes existent et seront à prendre en considération en fonction des situations, il conviendra de vous faire accompagner par un professionnel afin d’avoir une vue d’ensemble des avantages et contraintes et s’assurer que cette solution est celle qui correspond le mieux à vos attentes et objectifs.

 

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